汇业评论 | 反法3.0：数据时代的商业秘密条款修订解读
文 | 黄春林 合伙人 柴明银 律师 汇业律师事务所
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上个世纪九十年代，以工业化为时代背景的《反不正当竞争法》一经出炉，表现出了极强的生命力，反法1.0时代前后跨越20余年。
2017修订后的《反不正当竞争法》2.0，新增了互联网不正当竞争行为条款，立足于传统互联网基本业态及典型案例，回应了互联网时代规范企业竞争秩序的客观需要。
2019年4月23日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第十次会议决定再次修订了《反不正当竞争法》商业秘密条款(具体修订内容详见附表)，主要针对数据时代的新业态和新竞争格局，正式开启了反法3.0时代。
一、扩大商业秘密范围，
探索数据信息、算法等的全新保护路径
本次修订提高了商业秘密范畴的包容性、开放性，将商业秘密范围从“技术信息和经营信息”扩大为“技术信息、经营信息等商业信息”。
数据时代，商业秘密的表现形式更加多样化。企业在数据信息收集、处理以及算法研发方面投入了大量的人力物力，是企业维持竞争优势的核心资产。但原反法缺乏明确的数据信息及算法保护路径，个案中主要适用反法第二条（例如上海钢联电子商务股份有限公司与上海纵横今日钢铁电子商务有限公司不正当竞争纠纷案、淘宝（中国）软件有限公司与被告安徽美景信息科技有限公司不正当竞争纠纷案等）。
反法本次修订后，有利于企业通过商业秘密保护路径，保护数据信息及算法等合法利益，减少反法第二条帝王条款的使用场景。事实上，在此之前，实践中已经有部分司法机构将算法纳入商业秘密范围予以保护，例如（2014）粤高法民三终字第831号确定迈瑞生物的心电算法属于商业秘密。
但是，未来司法实践中，法律适用个案实践仍然面临很多挑战。例如，数据信息是否具有保密性，如何确定数据信息的密点，如何平衡数据控制者的数据利益、数据主体的个人信息以及商户的商业秘密，如何平衡算法的可解释性、透明度与商业秘密保护等诸多问题，仍待理论界进一步研究，并考验司法实践中法律适用的张力。
二、新增侵权行为列举，
明确电子侵入获取数据化商业秘密的救济路径
随着企业商业秘密的数据化、信息化程度逐渐提高，以非法侵入、拖库撞库、端口监听、爬虫软件等电子侵入方式非法窃取企业数据化商业秘密的情形日渐频繁。例如，广受媒体关注的二维火与美团的商业秘密侵权案件中，二维火主张美团通过恶意侵入二维火收银系统读取相关商家收银信息的方式侵犯其商业秘密。
本次《反不正当竞争法》修订明确将“电子侵入”列为不正当获取商业秘密的手段，有利于拓宽企业维权路径，保障大数据、互联网产业的健康可持续发展。而在此之前，该种侵权行为也主要是适用反法第二条，例如深圳市谷米科技有限公司与被告武汉元光科技有限公司等不正当竞争案，被告通过网络爬虫技术进入原告服务器后台的方式非法获取原告软件数据，法院最终以违反反法第二条诚实信用为由认定被告构成不正当竞争。
但是，尤其是在刑事案件中，如何区别电子侵入手段侵犯商业秘密，还是非法侵入计算机信息系统，或者非法获取计算机信息系统数据，实践中需要个案平衡秘密性、技术性及罚则等因素综合考量。
此外，考虑到电子侵入手段的隐秘性、技术性，以及电子证据的易篡改、可复制等特点，在个案中如何有效证明此类商业秘密侵权案件的侵权主体、侵权行为、损害后果并形成法院认可的电子证据链，不仅考验代理律师的技术理解与洞察力，还对企业日常网络系统与IT设备留痕管理提出了较高的要求。
三、加大查处力度，
提高数据时代商业秘密侵权的违法成本
考虑到网络环境的技术特征，企业商业秘密数据化后，侵权手段更加多样化、便捷化，侵权影响也更加容易在网络环境中快速复制和传播。
此外，大数据、人工智能、自动驾驶等头部创新型企业的数据化商业秘密具有极高的经济价值，这就导致部分企业不惜铤而走险，通过教唆、引诱并方式帮助侵权，或者直接挖角研发人员等方式非法获取被人商业秘密。例如百度与其前自动驾驶事业部总经理王劲商业秘密纠纷案、特斯拉前员工加入小鹏汽车涉嫌侵犯商业秘密案等等。
因此，传统的商业秘密案件查处力度已不再适用于数据时代。为此：
1. 新增“教唆、引诱、帮助”他人违反保密义务并“获取、披露、使用或者允许他人使用”权利人的商业秘密的侵权行为，将有效的震慑当前自动驾驶、大数据、智能设备领域的恶意挖角等不正当竞争行为，激发创新企业的人力资源投入积极性、安全感。
2. 本次修订引入惩罚性赔偿制度，提高违法成本，即按照一倍以上五倍以下确定赔偿数额，同时罚款金额的上限调整为100万元，赔偿金额的上限调整为500万元。
3. 在秘点确定、秘密来源等方面合理分配举证责任，降低权利人维权难度。
4. 扩大商业秘密侵权主体至经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织；等等。
附表：具体修订内容（红色部分）
【第九条】：经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：
（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；
（四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。
经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。
第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。
本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。
【第十七条】：经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。
经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。
因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。
经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。
【第二十一条】：经营者以及其他自然人、法人和非法人组织违反本法第九条规定侵犯商业秘密的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法所得，处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上五百万元以下的罚款。
【第三十二条】：
在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。
商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：
（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；
（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；
（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。
数据与网络环境下的商业秘密保护法律实务培训（5月23日）
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